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時(shí)間(jiān)：2012-07-16 17:02:00來(lái)源：北京怡天律師事務所

問題一：中華人(rén)民共和(hé)國著作(zuò)權法（修改草案）第四十二條為(wèi)了學習和(hé)研究計(jì)算(suàn)機程序內(nèi)含的設計(jì)思想和(hé)原理(lǐ)，通(tōng)過安裝、顯示、傳輸或者存儲等方式使用計(jì)算(suàn)機程序的，可(kě)以不經計(jì)算(suàn)機程序著作(zuò)權人(rén)許可(kě)，不向其支付報酬。問：企業用于生(shēng)産産品需求，複制(zhì)和(hé)使用盜版軟件行(xíng)為(wèi)應該如何确定？如何舉證？本法條原先規定于我國《計(jì)算(suàn)機軟件保護條例》中第十七條，如今，在著作(zuò)權新法新修訂案中整合進來(lái)。知識産權不同于普通(tōng)的産權，他不隻是一種勞動成果；而具有(yǒu)人(rén)的智力和(hé)感情的付出，并且人(rén)類的知識具有(yǒu)繼承性，可(kě)以說現如今人(rén)類社會(huì)的所有(yǒu)知識都是建立在對前人(rén)知識的基礎上(shàng)的，這決定知識産權不應隻擁有(yǒu)私權性，而同時(shí)也應有(yǒu)公共性。從經濟學原理(lǐ)上(shàng)考量，如果一個(gè)社會(huì)的知識産權是完全的私有(yǒu)化，這必将阻礙人(rén)類社會(huì)發展，尤其是科技(jì)，文化，教育方面的發展。換句話(huà)說，知識産權的公有(yǒu)性決定了它本身不能形成絕對的壟斷。但(dàn)與此同時(shí)，如果人(rén)們的知識成果得(de)不到保護，而能夠被任何人(rén)無償地使用的話(huà)，這也會(huì)打擊人(rén)們在科技(jì)創新上(shàng)的積極性。因此，為(wèi)了給人(rén)們提供創新和(hé)在科學方面進步的激勵，政府應該立法對人(rén)們的知識産權成果予以确認和(hé)保護，這也是世界上(shàng)各國現行(xíng)的知識産權法普遍的原則。但(dàn)是，倘若法律像對待普通(tōng)産權一樣，對知識産權給予“絕對私權”的保護的話(huà)，就會(huì)在社會(huì)上(shàng)形成知識的壟斷之勢，如前所述，這不是我們希望看到的。因此對于知識産權的保護态度，我們采取的是“相對壟斷”的做(zuò)法。即在立法中，在保護知識産權的同時(shí)，對其進行(xíng)限制(zhì)，以保存知識産權的公共性。新著作(zuò)權法中第四十二條這樣的立法，就是一種确保知識産權制(zhì)度“相對壟斷”的表現。關于新著作(zuò)權法中第四十二條，本法條具體(tǐ)關注的是現實中計(jì)算(suàn)機和(hé)高(gāo)科技(jì)行(xíng)業的一種行(xíng)為(wèi)，名為(wèi)“反向工程（reverse engineering）”。所謂反向工程，是技(jì)術(shù)領域中的逆向活動，即通(tōng)過對現有(yǒu)産品或技(jì)術(shù)的分析、測量和(hé)研究，從而獲得(de)給予某種目的所需要的相關信息的一種設計(jì)思想、方法和(hé)行(xíng)為(wèi)的總稱。反向工程的結果往往有(yǒu)可(kě)能是：侵害了權利人(rén)的某種權利；獲得(de)了現有(yǒu)産品的信息；減少(shǎo)了反向産品的研發成本；生(shēng)産出了有(yǒu)競争力的反向産品；占領了現有(yǒu)産品的市場(chǎng)份額；降低(dī)了現有(yǒu)産品的價格；提高(gāo)了現有(yǒu)産品的質量；增加了社會(huì)收益等等。反向工程的動機：資源稀缺性。根據傳統的版權保護規則的“思想表達二分法”，法律應該保護的是具體(tǐ)的、以實際存在為(wèi)形式的産品，而不是保護一個(gè)“主意”，一種“概念”或一種“思想”。在計(jì)算(suàn)機軟件行(xíng)業，這個(gè)情況比較特殊，因為(wèi)軟件有(yǒu)兩層次的源代碼和(hé)目标代碼，簡單來(lái)說源代碼就是程序員所使用的一系列編程語言和(hé)算(suàn)法等；而目标代碼就是呈現在電(diàn)腦(nǎo)屏幕裏為(wèi)消費者所直觀看到的“程序”。一般來(lái)說，對于普通(tōng)的大(dà)衆，我們不會(huì)接觸或者觸及到軟件的源代碼，首先我們不懂如何解讀源代碼并應用，其次一般的軟件對于源代碼的進入都設置保護措施。但(dàn)是對于專業的計(jì)算(suàn)機科學從業人(rén)員，他們可(kě)以通(tōng)過“反向工程”觸及到程序的源代碼，并閱讀理(lǐ)解其指向的反應在目标代碼上(shàng)的指令。也就是說，對于專業人(rén)員，一旦他們接觸到源代碼，基本上(shàng)他們就可(kě)以通(tōng)過對源代碼的學習，創作(zuò)出一款與原軟件功能相同的軟件。因此可(kě)以看到，對于計(jì)算(suàn)機軟件來(lái)說，源代碼是其核心價值部分，它并不是以一種抽象的概念存在，而是一座大(dà)樓的設計(jì)藍(lán)圖一樣，一手歌(gē)曲的曲譜，一本書(shū)上(shàng)文字的排列，它是固定的具體(tǐ)的存在，隻不過他比前面三者都更難為(wèi)人(rén)們直接理(lǐ)解，而隻能通(tōng)過專業人(rén)士的知識和(hé)技(jì)能才能翻譯解讀。因此，對于源代碼應該比較藍(lán)圖、曲譜、文字作(zuò)品視(shì)為(wèi)一種形式固定的作(zuò)品，應該被著作(zuò)權法保護。從歐盟和(hé)美國方面相關的立法來(lái)看，對于反向工程的行(xíng)為(wèi)，都認定其為(wèi)合法行(xíng)為(wèi)，但(dàn)是這裏有(yǒu)一定的限制(zhì)。總結來(lái)說，無論歐盟還(hái)是美國，隻對藉以反向工程為(wèi)實現軟件兼容性的行(xíng)為(wèi)認定合法，以其他商業目的，尤其是通(tōng)過“反向工程用于開(kāi)發、複制(zhì)或營銷與該計(jì)算(suàn)機程序實質相似的程序或為(wèi)其他任何侵犯著作(zuò)權的行(xíng)為(wèi)”仍然認定為(wèi)違法。以美國Sega Enterprises Ltd. vs Accolade Inc.一案來(lái)看，世嘉遊戲公司生(shēng)産了自己的遊戲主機和(hé)遊戲卡帶，其遊戲卡帶本身隻能在世嘉的遊戲主機上(shàng)運行(xíng)。然而Accolade公司通(tōng)過反向工程生(shēng)産出了自己的遊戲主機，其能夠兼容世嘉公司生(shēng)産的遊戲卡帶在其主機上(shàng)運行(xíng)。法院最終認定，accolade公司的反向工程行(xíng)為(wèi)是為(wèi)實現軟件的兼容性而為(wèi)，其行(xíng)為(wèi)的結果隻是打破了世嘉公司對于其遊戲主機在市場(chǎng)上(shàng)的壟斷，其對世嘉公司造成的損失應界定為(wèi)正常的市場(chǎng)競争帶來(lái)的結果，并不違法。總之，僅僅對于這種為(wèi)了實現軟件兼容性的反向工程行(xíng)為(wèi)才認定合法。對于網友(yǒu)的問題“企業用于生(shēng)産産品需求，複制(zhì)和(hé)使用盜版軟件行(xíng)為(wèi)應該如何确定？如何舉證？”要分兩種情況討(tǎo)論：一方面，如果如前文所述，是計(jì)算(suàn)機公司，為(wèi)了實現産品兼容性而不可(kě)避免地要獲得(de)“被反向軟件”的必要信息的行(xíng)為(wèi)，不應該認定為(wèi)侵犯著作(zuò)權。但(dàn)是如果超越了實現兼容性的目的，而是為(wèi)了其他商業目的，尤其是通(tōng)過“反向工程用于開(kāi)發、複制(zhì)或營銷與該計(jì)算(suàn)機程序實質相似的程序或為(wèi)其他任何侵犯著作(zuò)權的行(xíng)為(wèi)”，應當仍然認定為(wèi)違法。另一方面，如果公司隻是為(wèi)了非科學研發的一般的商業經營行(xíng)為(wèi)，比如為(wèi)了行(xíng)政辦公需要使用office軟件，或為(wèi)了進行(xíng)專門(mén)業務，比如設計(jì)行(xíng)業使用adobe photoshop，Adobe illustrator；金融行(xíng)業使用matlab等等，使用盜版軟件無疑都是違犯道(dào)德準則的範疇。對于複制(zhì)的行(xíng)為(wèi)，理(lǐ)論上(shàng)已經侵犯了著作(zuò)權人(rén)的合法權利，著作(zuò)權人(rén)對此應有(yǒu)訴權，但(dàn)是在實踐中由于舉證和(hé)侵權主題确認過于繁雜等原因不易操作(zuò)。
問題二：中華人(rén)民共和(hé)國著作(zuò)權法（修改草案）第五條著作(zuò)權人(rén)行(xíng)使著作(zuò)權、相關權人(rén)行(xíng)使相關權，不得(de)違反憲法和(hé)法律，不得(de)損害公共利益。國家(jiā)對作(zuò)品的傳播依法進行(xíng)監督管理(lǐ)。這裏的“損害公共利益”如何界定？這是立法者在總則中規定的一個(gè)概括性原則，待立法正式頒布實施後，有(yǒu)關機關會(huì)頒布實施細則，目前的界定沒有(yǒu)意義。以上(shàng)意見請(qǐng)參考。

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